Evasione fiscale a "geometria variabile"passa tra i dubbi una riforma a metà

| Il Quirinale ha promulgato le modifiche al codice delle leggi anti-mafia ee delle misure di prevenzione, ma restano in dubbio alcuni profili costituzionali

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(Nostro Servizio)
di FERDINANDO BRIZZI
Il 17 ottobre 2017 il Presidente della Repubblica ha promulgato la riforma del codice antimafia, ovvero la legge recante "Modifiche al codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione", ma al contempo ha scritto una lettera al Presidente del consiglio dei ministri invitando il Governo a monitorare gli effetti della riforma. 

Ha scritto Mattarella: Proprio l'estensione degli interventi effettuati e gli aspetti di novità che alcune delle norme introdotte presentano rendono di certo opportuno che, particolarmente con riferimento all'ambito applicativo delle misure di prevenzione, il Governo proceda a un attento monitoraggio degli effetti applicativi della disciplina, come è stato previsto dall'ordine del giorno approvato dalla Camera dei deputati nella seduta del 27 settembre 2017.

Oltre a questo "invito", il Presidente, pur non ravvisando all'interno della normativa profili di incostituzionalità – Ciò premesso, faccio presente che ho promulgato la legge non ritenendo che vi fossero evidenti profili critici di legittimità costituzionale, nonché in ragione dell'importanza della normativa che nel suo complesso con essa viene introdotta e dell'opportunità che le disposizioni nella medesima contenute entrino presto in vigore – ha tuttavia ritenuto sussistere alcune criticità: Peraltro, non posso fare a meno di segnalare un aspetto che, pur non costituendo una palese violazione di legittimità costituzionale, sembra contenere dei profili critici. L'articolo 31 della legge ha profondamente modificato l'articolo 12-sexies del decreto legge n. 306 del 1992, convertito nella legge n. 356 del 1992, che disciplina la cosiddetta confisca allargata. In particolare, nel testo approvato non sono state riprodotte alcune ipotesi di reato (che, in caso di condanna, legittimano, ove ricorrano determinati presupposti, la confisca), inserite nell'articolo 12-sexies dall'art. 5 del decreto legislativo n. 202 del 29 ottobre 2016, che ha dato attuazione alla direttiva 2014/42/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 3 aprile 2014 relativa "al congelamento e alla confisca dei beni strumentali e dei proventi da reato dell'Unione europea". In particolare sono state eliminate tutte le ipotesi di reato introdotte dal citato decreto legislativo ad eccezione dell'autoriciclaggio (art. 648-ter.1 del codice penale). Di conseguenza, per i reati di associazione per delinquere finalizzata alla commissione delle fattispecie di falso nummario (articolo 416 in relazione agli articoli 453, 454, 455, 460 e 461 del codice penale), di corruzione tra privati (articolo 2635 del codice civile), di indebito utilizzo di carte di credito o di pagamento (articolo 55 del decreto legislativo n. 231 del 2007), dei delitti commessi con finalità di terrorismo internazionale e dei reati informatici indicati negli articoli 617-quinquies, 617-sexies, 635-bis, 635-ter, 635-quater e 635-quinquies del codice penale quando le condotte di reato riguardano tre o più sistemi informatici, non sarà più possibile disporre la misura della cosiddetta confisca allargata all'esito di una condanna.

In tal modo Mattarella ha evidenziato una palese incongruità del tessuto normativo, che, pur espressamente animato dalla volontà di estendere le ipotesi di confisca, tuttavia ha omesso di considerare fatti gravissimi, quali i delitti commessi con finalità di terrorismo, che, fuoriuscendo dalle ipotesi tipiche dei fenomeni mafiosi e/o corruttivi, obiettivi dichiarati del legislatore, neppure sono stati presi in considerazione. 

Il Presidente ha quindi ricordato al capo del Governo la necessità di conformare l'ordinamento interno a quello internazionale: Oltre a ricordare la necessità del rispetto dei vincoli derivanti dall'ordinamento dell'Unione europea, va dunque considerato il grave effetto prodotto dall'impossibilità di disporre il congelamento e la confisca dei beni e dei proventi a seguito di condanna per questi reati. Di qui l'esigenza di assicurare sollecitamente una stabile conformazione dell'ordinamento interno agli obblighi comunitari in relazione alle previsioni direttamente attuative di direttive europee, a suo tempo recepite nell'ordinamento interno e che non figurano nel nuovo testo. Occorre quindi ripristinare, anche a fini di certezza del diritto, nell'art. 12-sexies del decreto-legge n. 306 del 1992 le modifiche che sono state introdotte dal citato decreto legislativo n. 202 del 2016. Tanto Le rappresento rimettendo alla responsabilità del Governo l'individuazione, in tempi necessariamente brevi, dei modi e delle forme di un idoneo intervento normativo nel senso indicato."

Il monito del Capo dello Stato consente di svolgere alcune riflessioni.

In primo luogo, il Presidente della Repubblica, pur avendo promulgato la legge,  ha invitato il Governo a monitorarne gli effetti: si tratta dunque di una legge "sotto tutela", un fatto del tutto inedito nel campo della produzione legislativa italiana. 

Altrettanto inedito il fatto che la stessa Camera dei Deputati, che pur ha votato la riforma, ne abbia  previsto la "messa sotto tutela" con ordine del giorno del 27 settembre 2017, quasi che lo stesso legislatore dubitasse della bontà della sua produzione normativa.

Balza poi agli occhi il richiamo del Presidente della Repubblica all'esigenza che l'ordinamento interno si conformi agli obblighi comunitari.

Non può dimenticarsi, sotto tale profilo, come la Corte Europea Diritti dell'Uomo, Grande Sezione, sentenza 12/02/2017 n° 43395/09, cd. sentenza De Tommaso, ha stabilito che le misure di prevenzione possono essere applicate a condizione che la legge ne fissi in modo chiaro i presupposti al fine di garantirne la prevedibilità e di limitare la discrezionalità nella loro attuazione.

Senza neppure confrontarsi con tale precisa ed autorevole indicazione giurisprudenziale europea, il legislatore "sotto tutela" ha invece approvato il comma 8 dell'art. 5 che modifica l'articolo 24 del Codice in materia di confisca, escludendo che la legittima provenienza dei beni possa essere giustificata adducendo che il denaro utilizzato per acquistarli sia provento o reimpiego di evasione fiscale.

A prima vista si potrebbe pensare che la norma meriti piena condivisione: non è altro che il recepimento a  livello legislativo di quanto affermato costantemente dalla Corte di Cassazione e ribadito dalle Sezioni Unite nella nota sentenza Repaci, Cass., Sez. Unite, 29 maggio 2014 (dep. 29 luglio 2014), n. 33451, Pres. Santacroce, Rel. Zampetti, Imp. Repaci.

Se però si approfondisce la questione, sorgono non pochi dubbi.

Finchè un principio di diritto è espresso dalla giurisprudenza, sono gli stessi Giudici ad adattarlo prudentemente  ai singoli casi posti alla loro attenzione. 

Ma quando il principio è enunciato in una legge dello Stato allora da essa si deve pretendere la necessaria coerenza con il complesso di norme che regolano una determinata materia. 

E qui arrivano le prime sorprese.

Quello stesso "severo" legislatore, che nel 2017 ha escluso che la legittima provenienza dei beni possa essere giustificata adducendo che il denaro utilizzato per acquistarli sia provento o reimpiego di evasione fiscale, con D.lgs. 24 settembre 2015, n. 158 di riforma dei reati tributari aveva innalzato le soglie di punibilità dei reati di cui al D.lgs. n. 74 del 2000, e in particolare dei reati di cui agli artt. 10-bis e 10-ter, rispettivamente di omesso versamento di ritenute dovute o certificate e di omesso versamento IVA. 

Quanto alla prima fattispecie, oltre alla modifica della rubrica, che ora ricomprende non solo le ritenute certificate, ma anche le «ritenute dovute sulla base della stessa dichiarazione», come si precisa anche nel testo dell'articolo, la soglia di punibilità viene triplicata, passando da 50.000 a 150.000 euro, per ciascun periodo d'imposta. 

Per il reato di omesso versamento di IVA, invece, la soglia di punibilità viene innalzata alla quota di 250.000 euro, per ciascun periodo d'imposta.

Una vera e propria "licenza di evasione"!

Appare alquanto anomalo che quello stesso legislatore che, in sede penale, ha mostrato un netto affievolirsi del modo d'intendere l'antigiuridicità della condotta di evasione fiscale finisca poi per affidare al sistema di prevenzione c.d. antimafia il contrasto di questo fenomeno: una medesima condotta che, penalmente, è ritenuta irrilevante e tale da non consentire la confisca per equivalente ex art. 322-ter c.p., estesa dall'art. 1, co. 143, l. 24 dicembre 2007, n. 244 (legge finanziaria 2008) ai reati tributari, consente invece, in sede di prevenzione, di addivenire a confisca dei beni giustificati con l'evasione fiscale. 

Si determina così un'ingiustificata disparità di trattamento di una medesima condotta che potrebbe essere portata all'attenzione della Corte costituzionale per violazione del principio di uguaglianza, art. 3 Cost.

Si prosegue, in tal modo, con la strategia del c.d. doppio binario: in nome della "lotta alla mafia" si giustificano torsioni del diritto penale sostanziale e processuale, nonché della Carta costituzionale. 

Ma vi è di più, purtroppo!

La legge 186/2014, approvata sempre dallo stesso "severo" legislatore del 2017, ha modificato il codice penale introducendo il nuovo articolo 648 ter 1 che contempla il reato di autoriciclaggio.

In linea con un'ideologia ordinamentale diretta ad aggredire il crimine sul piano patrimoniale, la legge ha esteso il meccanismo della confisca obbligatoria di cui all'art. 648-quater c.p. anche all'ipotesi di auto riciclaggio.

Accanto a tali profili sanzionatori, la novella ha però introdotto la procedura di regolarizzazione dei capitali posseduti all'estero, la cd. voluntary disclosure.

In particolare, l'art. 5-quinquies, introdotto dalla L. 186/2014 nel testo del D.L. 28 giugno 1990, n. 167, convertito, con modificazioni, dalla L. 4 agosto 1990, n. 227, dispone che, a seguito del perfezionamento della prevista procedura: a) è esclusa la punibilità per i delitti di cui agli articoli 2, 3, 4, 5, 10-bis e 10-ter del decreto legislativo 10 marzo 2000, n. 74, e successive modificazioni, ovvero i reati fiscali; b) è altresì esclusa la punibilità delle condotte previste dagli articoli 648-bis e 648-ter del codice penale, riciclaggio e reimpiego, commesse in relazione ai delitti di cui alla lettera a) del presente comma, ovvero i reati fiscali.

L'art. 5-septies, comma 5, del medesimo testo normativo estende l'esclusione della punibilità a tutti coloro che hanno concorso a commettere i delitti ivi indicati.

L'approvazione del decreto fiscale collegato alla legge di Bilancio 2017 ha previsto la riapertura dei termini per la voluntary disclosure: fino al 31 luglio 2017 è stato possibile avvalersi della procedura di collaborazione volontaria, per violazioni commesse fino al 30 settembre 2016, a condizione che il soggetto che presenta l'istanza non l'abbia già presentata in precedenza, anche per interposta persona, e ferme restando le cause ostative.

L'assenza di cause ostative poteva essere addirittura "autodichiarata": l'art. 7, comma 2, l. a) prevede che se la collaborazione volontaria  ha  ad  oggetto  contanti  o  valori al  portatore i contribuenti rilasciano, unitamente alla presentazione dell'istanza, una dichiarazione in cui attestano  che  l'origine  di  tali  valori  non deriva da condotte  costituenti  reati  diversi  da  quelli  previsti dall'articolo  5-quinquies,  comma  1,   lettere   a)   e   b),   del decreto-legge 28 giugno 1990, n. 167, convertito, con  modificazioni, dalla legge 4 agosto 1990, n. 227.

Gli autori delle violazioni potevano provvedere spontaneamente al versamento in unica soluzione di quanto dovuto a titolo di imposte, ritenute, contributi, interessi e sanzioni in base all'istanza, entro il 30 settembre 2017, senza avvalersi della compensazione.

Il versamento poteva essere ripartito in tre rate mensili di pari importo.

Si prevede così che chi si avvale di tale procedura non sia punibile per riciclaggio ed autoriciclaggio di proventi dei reati tributari, in conformità a quanto già previsto dalla L. 186/2014, espressamente richiamata, anche rispetto alla cd. voluntary bis.

Si potrebbe dire che il legislatore ha adottato il sistema del "bastone e della carota" nei confronti dell'evasore fiscale:  in sede penale l'evasore fiscale viene blandito ed allettato dalla prospettiva di far rientrare in Italia i capitali provento di evasione fiscale senza incorrere in sanzioni, ma non lo si avverte delle conseguenze che gli potrebbero derivare in sede di prevenzione dove lo stesso legislatore mostra invece la "faccia feroce".

E' infatti in sede di prevenzione che possono arrivare le amare sorprese per gli evasori. 

Lo dimostra un decreto di confisca adottato dal Tribunale di Torino, Sezione Misure di prevenzione in data 27 giugno 2016, emblematico delle considerazioni fin qui espresse.

La confisca ha riguardato un deposito amministrato di 91 milioni di euro e un conto corrente di 29 milioni di  euro, direttamente intestati al proposto, per un totale di 121 milioni di euro.

Si trattava di un imprenditore, che, sia pur formalmente incensurato, è stato ritenuto in sede di prevenzione socialmente pericoloso, in applicazione del noto principio dell'autonomia tra procedimento penale e procedimento di prevenzione, per aver commesso sistematiche appropriazioni indebite, delitti di falso in bilancio, nonché usure, truffe, condotte in alcuni casi dichiarate prescritte, in altri depenalizzate in sede penale.

Tali condotte sono state accertate in riferimento alla sua qualità di amministratore in danno della società amministrata.

L'imprenditore è stato ritenuto per altro in regime di sproporzione rilevante ex art. 24 Dlvo 159/2011, circostanza considerata essa stessa indice di pericolosità.

Ancora, il proposto  è stato ritenuto responsabile di aver interposto società costituite ad hoc, così trasponendo la titolarità dei redditi, finalizzate ad una sistematica evasione fiscale, seguita dalla reimmissione del "nero" nelle casse della società.

Un intero capitolo del decreto è dedicato proprio all'interposizione ed utilizzo di altre società, allo scopo  di porre in essere le varie operazioni economiche senza comparire in prima persona, utilizzando schermi societari riferibili, almeno formalmente e agli occhi dei terzi, ad altre persone: anche tale circostanza è stata ritenuta indice di concreta ed elevata pericolosità del proposto, tanto che costui è stato considerato "precursore" dell'utilizzo delle società fiduciarie.

Ed in particolare, si legge, nel decreto, che costui, per tutto l'arco della sua carriera, ha operato, da un lato, depauperando la società amministrata di risorse che pertinevano al patrimonio sociale, e, dall'altro, ha sempre agito come se la società una fosse una cosa propria, in contrasto con l'utilità sociale dell'attività economica e la funzione sociale della proprietà. In tal modo ha accumulato all'Estero un ingente patrimonio, circa 62 milioni di euro, poi fatto rientrare in Italia con due «scudi fiscali», nel 2003 e nel 2009, poi investito in titoli azionari, così generando la somma totale di 121 milioni di euro.

La confisca ha riguardato non solo il capitale, ma anche quanto successivamente "reimmesso" ed "investito".

Nelle pagg. da 35 a 37 il decreto si confronta con la tesi difensiva del rilievo in sede penale dello "scudo fiscale".

Il Tribunale ha dapprima ricordato la consolidata giurisprudenza di legittimità secondo cui il proposto non può giustificare la condotta di evasione fiscale per giustificare la provenienza lecita dei beni con redditi non dichiarati al fisco in quanto trattasi di una ricchezza accumulata illecitamente che, se posseduta da un soggetto pericoloso diventa suscettibile di confisca di prevenzione, non potendo assumere alcune rilievo un reddito illecito, qualunque sia la natura della illiceità.

Tale conclusione è stata ritenuta non suscettibile di modifica nemmeno nel caso in cui il proposto abbia aderito al condono fiscale in quanto, ad avviso del Tribunale, non assume rilievo la circostanza che, a seguito di perfezionamento dell'iter amministrativo del cd. "condono tombale", le somme di cui all'evasione fiscale siano entrate a far parte legittimamente del patrimonio del prevenuto, dal momento che l'illiceità originaria del comportamento con cui se l'è procurate continua a dispiegare i suoi effetti ai fini della confisca, ed inoltre il condono fiscale non elimina la originaria provenienza delittuosa del denaro nel suo momento genetico e conseguentemente consente di confermare la sussistenza dei  presupposti delle fattispecie criminose.

I difensori hanno tuttavia evidenziato come lo strumento fiscale utilizzato dal proposto non sia stato il condono – il cui presupposto era rappresentato dalla dichiarazione dei redditi o dalla rettifica degli stessi – bensì lo scudo fiscale, ovvero una procedura non implicante la sussistenza di una evasione fiscale, ma finalizzata a favorire il rientro in Italia dei capitali detenuti all'estero, attraverso l'indicazione, o la rettifica, di una voce nel quadro RW del modello di dichiarazione e il versamento di un'imposta straordinaria proporzionata alle attività estere detenute. Ed in particolare è stato invocato il disposto di cui all'art. 13 bis, comma 3, del D.L. 78/2009, come successivamente modificato, che prevedeva una misura incentivante il rimpatrio di attività finanziarie e patrimoniali detenute fuori dal territorio dello Stato, tra cui l'esonero dall'obbligo di segnalazione di cui al D.lgs. 21 novembre 2007, n. 231, art. 41 e l'esclusione della punibilità per alcuni reati penali.

Il Tribunale ha disatteso tali argomenti evidenziando come dal punto di vista delle finalità e della natura delle misure di prevenzione, la sovrapponibilità degli istituti del condono e dello scudo fiscale è stata affermata chiaramente dalla giurisprudenza della Suprema Corte che, in più occasioni, ha sottolineato che la causa di non punibilità introdotta dalla disciplina dello scudo fiscale va intesa in termini rigorosamente restrittivi, nel senso che si riferisce alle sole condotte afferenti i capitali oggetto della procedura di rimpatrio: ciò per non sconfinare in una sostanziale previsione di amnistia. Ed in particolare non si realizza alcun effetto estensivo esterno nel senso di un'immunità soggettiva in relazione a reati fiscali nella cui condotta non rilevino affatto i capitali trasferiti e posseduti all'estero e successivamente oggetto di rimpatrio.

Secondo il Tribunale, si tratta di affermazioni che si rinvengono anche in successive sentenze, che hanno affermato come l'adesione allo scudo fiscale si riferisce alle sole condotte afferenti i capitali oggetto della procedura di rimpatrio e si applica esclusivamente ai delitti in materia di dichiarazione fraudolenta o infedele, al delitto di omessa dichiarazione nonché a quello di occultamento o distruzione contabili ed offre copertura penale solo per i reati in cui sono rilevanti i capitali trasferiti e posseduti all'estero, poi rimpatriati o regolarizzati.

Ed in sede di prevenzione è stata ritenuta irrilevante la circostanza che a seguito del perfezionamento dell'iter amministrativo del cd. "condono tombale" le somme siano entrate a far parte legittimamente del patrimonio del prevenuto dal momento che l'illiceità originaria del comportamento con cui il prevenuto se le è procurate continua a dispiegare i suoi effetti ai fini della confisca

E conclusivamente il decreto ha ritenuto irrilevante in sede di prevenzione lo "scudo fiscale", posto che, diversamente opinando (ovvero seguendo la linea difensiva), si giungerebbe all"aberrante risultato di conferire ad un soggetto pericoloso e dunque potenziale destinatario di una misura di prevenzione (ad esempio perché dedito al traffico di stupefacenti, o alle rapine, o alle estorsioni e via dicendo, una vera e propria "licenza a delinquere", riconoscendogli la più assoluta immunità dalle conseguenze penali, per il solo fatto di aver fatto rientrare in Italia, beneficiando degli scudi fiscali, le ricchezze illecitamente acquisite (sproporzionate rispetto ai redditi lecite, ovvero direttamente il  frutto dei reati commessi.

Il Tribunale di Torino non ha fatto altro che applicare la consolidata giurisprudenza di legittimità ad un caso che pare potersi definire di "colossale evasione fiscale", mai sanzionato in sede penale, dove sono intervenute prescrizioni e depenalizzazioni, ulteriormente agevolato dallo "scudo fiscale" di cui il proposto per l'applicazione della misura di prevenzione ha legittimamente aprofittato.

Appare di tutta evidenza che i medesimi principi potrebbero tranquillamente essere applicati ai capitali fatti rientrare con il meccanismo della voluntary disclosure.

Ma a questo punto non può non balzare all'occhio la schizofrenia del legislatore italiano in tema di evasione fiscale: da un lato alletta l'evasore fiscale consentendogli di evadere impunemente soglie sempre più alte di imponibile e di fare rientrare dall'estero, sempre impunemente, i capitali frutto di evasione fiscale; dall'altro gli dice che questi comportamenti, avallati in sede penale, in sede di prevenzione saranno considerati sintomi di pericolosità sociale e non potranno costituire giustificazione legittima circa la provenienza delle disponibilità possedute.

Ciò si pone in palese contrasto con quanto statuito nella sopra menzionata sentenza De Tommaso della Cedu secondo cui: Uno dei requisiti derivanti dall'espressione "prevista dalla legge" è la prevedibilità. Pertanto, una norma non può essere considerata una "legge" se non è formulata con sufficiente precisione in modo da consentire ai cittadini di regolare la loro condotta; essi devono essere in grado - se necessario, mediante appropriata consulenza – di prevedere, a un livello ragionevole nelle specifiche circostanze, le conseguenze che un determinato atto può comportare. Tali conseguenze non devono essere prevedibili con assoluta certezza: l'esperienza dimostra che ciò è irrealizzabile. Ancora una volta, mentre la certezza è altamente auspicabile, può portare come strascico un'eccessiva rigidità, e la legge deve essere in grado di tenere il passo con il mutare delle circostanze. Di conseguenza, molte leggi sono inevitabilmente formulate in termini che, in misura maggiore o minore, sono vaghi e la cui interpretazione e applicazione sono questioni di pratica.

Per quanto sopra esposto, non può certo affermarsi che la legislazione italiana in tema di evasione fiscale abbia una formulazione tale  da consentire ai cittadini di regolare la loro condotta dal momento che, a seconda della prospettiva penale o di prevenzione in cui essa è considerata, le conseguenze possono essere diametralmente opposte in termini di azione ablativa dello Stato.  

Non può dunque stupire che il Presidente della Repubblica abbia posto "sotto tutela" la riforma del Codice antimafia richiamando il legislatore ai suoi doveri di coerenza interna ed internazionale.

Tra le norme "sotto tutela" pare opportuno inserire anche il comma 8 dell'art. 5 che modifica l'articolo 24 del Codice in materia di confisca, che, per una sorta di eterogenesi dei fini, rischia di provocare gravi danni alla normativa di prevenzione per la palese incapacità mostrata dal legislatore di seguire una coerente politica di repressione del fenomeno dell'evasione fiscale.

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